Jak moudře poznamenal Bertrand de Jouvenel, v průběhu staletí lidé zformovali koncepty určené ke kontrolování a omezování výkonu státní moci, ale jeden po druhém se státu za pomoci jeho intelektuálních spojenců podařilo změnit tyto koncepty na intelektuální razítko legitimity a ctnosti, kterým [stát] označoval svoje dekrety a akce. Původně v Západní Evropě koncept boží suverenity znamenal, že králové mohou vládnout pouze v souladu s božím zákonem. Králové ale tento koncept převrátili na razítko božího souhlasu s jakoukoliv jejich akcí. Koncept parlamentní demokracie začal jako kontrola občanů nad absolutistickou monarchistickou vládou a skončil s parlamentem jako zásadní součástí státu, která jedná naprosto svrchovaně. De Jouvenel dochází k závěru:

Mnoho autorů teorií o absolutní moci přišlo s nějakým…restriktivním prostředkem. Ale nakonec každá jedna teorie, dříve nebo později, ztratila svůj původní význam a začala se chovat jako odrazový můstek Moci, tím, že mu poskytla silného pomocníka, neviditelného vladaře, se kterým se může [Moc] časem úspěšně identifikovat. [20]

Podobně k tomu došlo u specifičtějších doktrín: Z „přirozených práv“ jedince uctívaných Johnem Lockem a Listinou práv se stalo „právo na práci“ statistů. Utilitarianismus obrátil argumenty pro svobodu na argumenty proti odporu před státní invazí do svobody jednotlivce, etc.

Zřejmě nejambicióznějším pokusem zavedení limitů státu byla Listina práv a další restriktivní části americké ústavy. Omezení vlády v nich psané se staly fundamentálním zákonem, které by se měly nezávisle interpretovat justicí, která je údajně nezávislá na jiných odděleních vlády. Všichni Američané jsou seznámeni s procesem, kdy se během minulého století konstrukce limitů obsažených v Ústavě neúprosně rozšířila. Ale jen hrstka byla tak bystrá jako profesor Charles Black, aby viděla, že stát při tomto procesu transformoval soudní revize ústavnosti sebe sama z omezujících opatření na znovu další instrumenty pro poskytnutí ideologické legitimity vládním akcím. Protože pokud termín „neústavní“ je silnou brzdou pro vládní moc, implicitní nebo explicitní verdikt „ústavní“ je silnou zbraní pro získání souhlasu veřejnosti se stále se zvyšující mocí vlády.

Profesor Black začíná svoji analýzu poukázáním na zásadní potřebu „legitimity,“ aby mohla vláda přežít. Tato legitimita jednoduše znamená většinovou podporu vlády a jejích akcí. [21] Akceptace legitimity se zvláště stává problémem v zemích jako jsou Spojené státy, kde „podstatná omezení jsou vestavěna do teorie o kterou se vláda opírá.“ Co vláda potřebuje, dodává Black, je způsob, jakým může ujistit veřejnost, že rostoucí moc je v skutku „ústavní.“ A dospívá k názoru, že toto je hlavní historická funkce soudního přezkoumání ústavnosti. (proces obvyklý v USA, u nás nastal nedávno podobný případ - viz volby do PSP ČR na podzim 2009 – pozn. překladatele).

Black popisuje problém takto:

Největším rizikem [pro vládu] je neloajálnost a pocit zneužívání široce rozšířený mezi populací a ztráta morální autority vlády jako takové, bez ohledu na to, jak dlouhá byla doba, kdy byla tato autorita násilně vynucována, ze setrvačnosti akceptována nebo tolerována pro nepřístupnost reálné okamžité alternativy. Téměř každý, kdo žije pod vládou s omezenou mocí, musí dříve či později být vystaven nějaké vládní akci, kterou on sám chápe jako akci mimo pravomoc vlády či dokonce pravomoc vládě zakázanou. Soukromá osoba může být povolána do armády, ačkoliv o povolávání do armády se v ústavě nic nedočte…Farmáři je řečeno, kolik pšenice může vypěstovat a on věří, a zjistí že s ním i někteří renomovaní právníci, že stejně tak jako on nemá právo říkat své dceři koho si vezme za muže, vláda nemá právo říkat jemu, kolik pšenice má vypěstovat. Člověk může jít do federální věznice, za to že říká, co chce, a v cele si může nahlas odříkávat…“Kongres nesmí vydat zákon omezující svobodu slova“ [první dodatek ústavy spojených států]… Byznysmenovi je řečeno, co si může dát, a musí si dát podmáslí.

Existuje reálné nebezpečí, že každý z těchto lidí (a kdo z nás k nim nepatří?) bude konfrontovat koncept ohraničení státní moci s realitou (tak jak ji on vidí) a uvidí zřejmé překročení skutečných pravomocí a dojde k zjevnému závěru v otázce legitimity vlády. [22]

Toto nebezpečí stát odvrací tím, že předkládá teorie o tom, že jen jediný úřad má mít definitivní hlas v otázce ústavnosti a že tento úřad, podle poslední analýzy, musí být součástí federální vlády. [23] Zatímco zdánlivá nezávislost federální justice hrála pro mnoho lidí životně důležitou roli při předkládání svých [justičních] akcí jako Písma Svatého, je také pravda, že justice je součástí a pozemkem vládního aparátu, která je jmenována exekutivní a legislativní složkou moci. Black přiznává, že to znamená, že stát jmenoval sám sebe, v případech které se ho týkají, do role soudce a tím porušuje základní justiční princip spravedlivých rozhodnutí. Přesto bryskně odmítá možnost jakékoliv alternativy. [24]

Black dodává:

Problém potom je, vymyslet takový vládní způsob rozhodování, který bude toto [snad] redukovat na přípustné minimum, aby nedocházelo k námitkám, že vláda rozhoduje kauzy, které se jí přímo týkají. Pokud takový způsob vymyslíte, můžete následně pouze doufat, že námitky, ačkoliv teoreticky stále obhajitelné [kurzíva Murray Rothbard], prakticky ztratí na síle tak, že legitimizující proces rozhodčí instituce si získá [veřejný] souhlas. [25]

V této analýze shledává Black dosažení spravedlnosti a legitimity státního věčného posuzování vlastních kauz „něčím jako zázrakem.“ [26]

Po použití této teze na známý konflikt mezi nejvyšším soudem a New Dealem [vesměs socialistické zákony reagující na velkou hospodářskou krizi], profesor Black dychtivě kárá své pro- New Deal kolegy, za jejich krátkozrakost v odsuzování soudních překážek.

Standardní verze příběhu New Dealu a soudu, ačkoliv svým způsobem přesná, přesouvá důraz někam jinam...Soustředí se na obtíže a téměř zapomíná, co se z celé věci vyklubalo. Výsledkem této záležitosti bylo [a to bych rád zdůraznil], že po nějakých 24 měsících handrkování...nejvyšší soud bez jakékoliv změny v zákonech, v jejich složení nebo významu, dal New Dealu a tím i celému novému konceptu státu v Americe razítko legitimity. [27]

Tímto způsobem dal nejvyšší soud smrtelnou ránu velkému množství Američanů, kteří měli silné ústavní námitky proti New Dealu:

Samozřejmě ne každý byl spokojený. Bonnie Prince Charlie ústavně řízené laissez-faire stále hýbe srdci několika horlivců v Horách prchlivé nereálnosti. Ale už více neexistují výrazné nebo nebezpečné veřejné pochybnosti o ústavní moci Kongresu řešit záležitosti národní ekonomiky...

Nemáme jiný způsob, kromě nejvyššího soudu, k udělení legitimity New Dealu. [28]

Jak Black připouští, jeden významný politický teoretik, který poznal – a to s velkým předstihem – do očí bíjící skulinu v ústavním omezením vlády, která vznikne tím, že dáme rozhodující interpretační moc do rukou nejvyššímu soudu, byl John C. Calhoun. Calhoun se nespokojil se „zázrakem,“ ale místo toho vytvořil důkladnou analýzu tohoto ústavního problému. Ve svém knize Disquisition Calhoun demonstruje inherentní tendence státu vymanit se z omezení, které jsou mu dána ústavou:

Psáná ústava má jistě mnoho značných výhod, ale bylo by velkou chybu předpokládat, že pouhé zasazení opatření, která mají omezit a limitovat moc vlády, bez vybavení těch, které mají omezení chránit, prostředky k prosazení těchto předpisů [kurzíva Rothbard], bude dostatečné k zabránění hlavní a dominantní strany ve zneužití moci. Jsa stranou, která je u moci, bude, ze stejné lidské podstaty ze které je třeba vlády pro ochranu společnosti, pro moc, kterou jí bude garantovat ústava a bude proti restrikcím, které mají její moc omezovat. ... Minoritní nebo slabší strana se bude ubírat opačným směrem a bude považovat restrikce jako zásadní v ochraně proti dominantní straně. ... Ale pokud neexistuje způsob, kterým mohou přinutit dominantní stranu k dodržení těchto omezení, jediné východisko by byla přísnější konstrukce ústavy. ... Proti tomu by dominantní strana oponovala liberálnější konstrukcí [liberálnější ve smyslu méně omezující moc vlády]. ... Byla by to konstrukce proti konstrukci – jedna pro rozšíření a druhá pro omezení moci vlády k nejkrajnějšímu bodu. Ale jakou eventuální šanci by měl přísný konstrukt strany v menšině oproti liberálnímu konstruktu dominantní strany, když tato by měla veškerou vládní moc odsouhlasit svoji konstrukci a zabránit schválení té restriktivnější? V takto nerovné soutěži by výsledek nebyl nejistý. Strana hlasující ve prospěch restrikcí by byla přemožena. … Konec tohoto zápasu by byl zkázou pro ústavu … restrikce by byly nakonec anulovány a vláda by získala neomezenou moc. [29]

Jedním z mála politologů, kteří oceňují analýzu ústavy Johna Calhouna, byl profesor J. Allen Smith. Smith poznamenal, že ústava je navržena tak, aby vyvažovala jednotlivé části státní moci [checks and balances] , aby se jedna část státu nestala příliš mocnou. A i přesto vláda vynalezla nejvyšší soud, který má monopol na ultimátní interpretaci moci. Pokud Federální vláda vznikla, aby kontrolovala invazi jednotlivých státu do svobody jedince, kdo měl kontrolovat federální vládu? Smith zastával názor, že implicitní idea systému check-and-balance ústavy byl průvodní pohled, že žádné jednotlivé části vlády (státu) nemůže být přiznána konečná moc interpretace: „Lidé předpokládali, že nová vláda nebude moci rozhodovat o limitech své vlastní autority, jelikož to by nadřazovalo vládu a nikoliv ústavu.“ [30]

Řešení navrhované Calhounem (a v tomto století podporováno takovými spisovateli jako je Smith) byla samozřejmě slavná teorie „concurrent majority.“ Pokud nějaká podstatná menšina v zemi, speciálně pak vlády jednotlivých států, věřila, že federální vláda překračuje svoji moc a zasahuje do této menšiny, pak měla tato menšina právo vetovat toto užití moci jako protiústavní. Aplikováním na vlády států tato teorie implikovala právo na anulování federálního zákona nebo nařízení v jurisdikci daného státu.

Teoreticky by tedy vyplývající systém zajistil, že by federální vláda kontrolovala vpády do svobody jednotlivých států, zatímco státní vlády by kontrolovaly zneužívání moci federální vládou. A ačkoliv by omezení moci byla bezpochyby efektivnější než dnes, existuje v Calhounově řešení mnoho problémů a obtíží. Pokud by skutečně měl podřízený zájem legitimní právo veta, proč se zastavovat u států? Proč nedat právo veta i okresům, městům či městským čtvrtím? Mimo to, zájmy nezávisí pouze na místě, ale také na povolání, sociálním statusu, atd. Co na to pekaři, řidiči taxi nebo jakákoliv jiná povolání? Neměli by oni mít právo veta nad akcemi týkajícími se jejich životů? To nás dovedlo k důležitému bodu – teorie anulování omezuje svoje kontroly pouze na úřady vlády samotné. Nezapomínejme, že federální a státní vlády a jejich jednotlivá oddělení jsou stále státy. Jsou stále vedeny jejich vlastními státními zájmy místo zájmů jednotlivých občanů. Co zabrání Calhounově systému, aby pracoval opačně – se státy které tyranizují své občany, vetující federální vládu pouze když se snaží tuto tyranii zastavit? Co zabrání státům, aby se podvolili federální tyranii? Co zabrání spolčení federální a státních vlád, za účelem vzájemně výhodného vykořisťování obyvatelstva? A i kdyby soukromé pracovní seskupení dostaly nějakou formu „úřední“ representace ve vládě, co jim zabrání používat stát tak, aby pro sebe získali dotace a další speciální privilegia nebo aby zaváděli povinné kartely pro své vlastní členy?

V krátkosti Calhoun nezachází se svojí teorií „souhlasnosti“ dostatečně daleko, nedochází až k samotnému jedinci. Pokud je koneckonců jedinec ten, jehož práva se mají chránit, potom by konzistentní teorie souhlasnosti implikovala právo veta pro každého jedince – což je určitá forma „principu jednomyslnosti.“ Když Calhoun psal, že by mělo být „nemožné sestavit nebo udržet [vládu] bez současného souhlasu všech,“ tak, možná nevědomky, docházel právě k takovému závěru. [31] Ale takovéto spekulace nás odvádějí od našeho předmětu, protože tímto směrem leží politické systémy, které bychom mohli těžko vůbec označit za státy. [32] Protože stejně tak jako právo na anulování [zákona] pro stát logicky implikuje možnost odtržení, tak právo anulovaní pro jednotlivce by implikovalo právo „odtržení“ jednotlivce od státu, ve kterém žije. [33]

Stát tedy konstantně ukazoval neobyčejný talent pro expanzi vlastní moci přes všechny limity, které na něj mohou být uvaleny. Jelikož stát nezbytně žije z nedobrovolné konfiskace soukromého majetku, a jelikož jeho expanze nezbytně zahrnuje stále se zvyšující nájezdy do svobod soukromých osob a soukromých společností, musíme prohlásit, že stát je hluboce a inherentně antikapitalistický. A tedy naše pozice je právě opačná k marxistickému výroku, že stát je v současnosti „výkoným výborem“ vládnoucí třídy, údajně kapitalistů. Místo toho stát, organizace politických prostředků, představuje a je původem „vládnoucí třídy“ (nebo vládnoucího hradu) a je v permanentní opozici ke skutečnému soukromému majetku. Můžeme spolu s de Jouvenelem tvrdit:

Pouze ti, kteří neví nic o žádné jiné době než té své, ti kteří žijí v kompletní temnotě ke způsobům chování Moci skrz tisíciletí, by považovali tyto kroky [znárodnění, daň z příjmu, etc.] za ovoce specifické sbírky doktrín. Ve skutečnosti jsou normální manifestací Moci a vůbec se neliší od znárodnění klášterů Jindřichem VIII. V činnost je uveden ten stejný princip – hlad po moci, žízeň po zdrojích a u všech těchto operací jsou přítomny stejné charakteristiky včetně rapidního zvednutí se dělitelů kořisti. Ať je socialistická nebo není, Moc musí vždy vést válku s kapitalistickými autoritami a vyplenit kapitalistům jejich naakumulované bohatství; pří tom všem se řídí zákonitostmi své povahy. [34]

Reference:
[20] De Jouvenel: On Power, str. 27
[21] Charles L. Black Jr.: The People and the Court (1960), str. 35
[22] Ibid., str. 42-43
[23] Ibid., str. 52
[24] Ibid., str. 32-33, 48-49
[25] Ibid., str. 49
[26] Toto přisuzování zázračnosti vládě je vzpomínkou na ospravedlnění vlády Jamese Burnhama mysticismem a iracionalitou:
V dávných časech, před tím než iluze vědy zkazila tradiční moudrost, zakladatelé měst byly známi jako bozi či polobozi. … Ani zdroj ani ospravedlnění vlády nemůže být zasazeno do zcela racionálních podmínek … proč bych měl akceptovat dědičný, demokratický nebo jakýkoliv jiný princip legitimity? Proč by měl zákon ospravedlňovat vládu jiného muže nade mnou? … Akceptuji tento princip, protože … protože ho akceptuji, protože tak to bylo a je.
James Burnham, Congress and the American Tradition (1959), str. 3-8. Ale co když někdo neakceptuje tento princip? Jak to tedy bude potom?
[25] Black: The People and the Court, str. 64
[28] Ibid., str. 65
[29] John C. Calhoun: A Disquisition on Government (1953), str. 25-27, viz také Murray N. Rothbard, „Conservatism and Freedom: A Libertarian Coment“ v Modern Age (jaro 1961): 219.
[30] J. Allen Smith: The Growth and Decadence of Constitutional Government (1930), str. 88
[31] Calhoun: A Disquisition on Government (1953), str. 20-21
[32] V posledních letech zaznamenal princip jednomyslnosti vysoce zředěný návrat, konkrétně v dílech profesora Jamese Buchanana. Zavedení jednomyslnosti do současné situace a používání tohoto principu pouze na změny statusu quo a ne na existující zákony může vyústit pouze v další transformaci konceptu omezení na razítko [legitimity] pro stát. Pokud se má princip jednomyslnosti aplikovat pouze na změny v zákonech a vyhláškách, potom „výchozí bod“ dělá veškerý rozdíl. Cf. James Buchanan a Gordon Tullock: The Calculus of Consent (1962)
[33] Cf. Herbert Spencer: „The Right to Ignore the State“ v Social Statics (1890), str. 229-39
[34] De Jouvenel: On Power, str. 171